전공의·의대생에 대한 정부 행정명령에 의료계의 사과 요구가 계속되는 가운데, 법조계에서도 의료인에 대한 업무개시명령이 헌법적 가치와 충돌한다는 비판이 나왔다.

23일 대한의사협회 의료정책연구원은 포럼을 열고, 의료법상 의료인에 대한 업무개시명령의 문제점을 지적했다. 법무법인 오킴스 김용범 변호사는 발제를 통해, 의료법 제59조 제2항이 의료인의 직업 선택의 자유, 근로의 자유, 단체행동권 등 다수의 헌법상 기본권과 충돌한다고 지적했다.

그는 2020년 전공의 파업 당시 관련 소송을 진행한 경험을 언급하며, 해당 조항의 위헌적 요소를 짚었다. 전공의가 정당한 절차를 거쳐 퇴사했음에도 불구하고 업무개시명령의 대상이 되는 것은 부당하다는 설명이다. 근로계약이 종료된 이상, 진료를 중단하는 것은 정당한 사유에 해당한다는 것.

또 김 변호사는 업무개시명령의 절차상 문제점으로 사전 통지와 의견 제출 기회 부재, 명령 사유의 불명확성을 지적했다. 현행 화물자동차운수사업법과 비교해볼 때, 의료법의 해당 조항은 국무회의 심의, 국회 보고, 발동 기간 제한 등 최소한의 법적 절차도 갖추고 있지 않다는 이유에서다.

특히 그는 정당한 사유 없이 진료를 중단했다는 판단 기준이 불확정 개념으로 구성돼 있다고 강조했다. 이는 행정청의 자의적 판단이 개입될 여지가 크다는 지적이다.

김 변호사는 "업무개시명령은 응급실 등 국민 생명과 직결된 필수의료 영역에 한해 제한적으로 발동돼야 하며, 일반 진료 영역까지 광범위하게 적용하는 것은 비례의 원칙에 어긋난다"며 "퇴사 전공의의 경우, 진정한 퇴사와 형식적 퇴사를 행정청이 구분한다는 것 자체가 법치주의에 반한다. 법적 기준이 명확히 정비되지 않는 한 명령 발동은 삼가야 한다"고 강조했다.

의료정책연구원 김형선 부연구위원은 두 번째 발제를 통해, 업무개시명령이 국민의 건강권 보호를 명분으로 발동되지만, 실상은 의료인을 국가 통제의 수단으로 활용하고 있다고 평가했다.

특히 그는 보건의료기본법 제8조, 제21조를 들어 보건의료 정책은 의료인의 자율성과 참여를 전제로 수립돼야 한다고 강조했다. 정부가 일방적으로 명령을 발동한 것은 위헌적 행위라는 비판이다.

또 과거 업무개시명령의 법적 주체가 시도지사였던 것을 조명하며, 현행법상 보건복지부 장관으로 집중된 것을 문제 삼았다. 이는 행정의 중앙집권화를 가속화하고, 지방정부의 실질적인 역할을 제한한다는 분석이다.

하지만 전공의 사직 사태 당시 보건복지부가 대체 인력 확보를 완료했다고 스스로 밝혀놓고도 업무개시명령을 발동한 것은 법적 정당성 자체가 결여됐다고 지적했다.

김 부연구위원은 진료 계약의 법적 성격도 함께 언급했다. 전공의와 병원 간의 근로계약이 종료된 시점에서, 진료 의무 역시 소멸된다는 진단이다. 이에 따라 퇴사 전공의에게 업무개시명령을 발동하는 것은 명백한 위법이라는 것.

이와 함께 그는 사직서를 제출한 전공의에게 업무개시명령을 내리는 행위는 사적 자치를 침해하고 직업 선택의 자유를 위배하는 것이라고 지적했다.

또 업무개시명령에서 말하는 '정당한 사유' 역시 자의적 해석의 여지가 많아 위헌 요소를 내포하고 있으며, 관련 판례 역시 충분하지 않아 법적 안정성을 담보할 수 없다고 덧붙였다.

특히 그는 정당한 사유에 대한 입증 책임이 검사에게 있다는 대법원 판례를 들어, 보건복지부가 이 요건을 충족했는지조차 의문이라고 반문했다. 업무개시명령의 발동이 정당성을 갖기 위해선 반드시 그 전제 조건이 엄격히 충족돼야 한다는 설명이다.

김 부연구위원은 "업무개시명령은 단순한 인력 부족이나 병원 운영의 어려움 정도로는 정당화될 수 없다"며 "국민의 생명과 건강에 실질적이고도 중대한 위협이 명백히 발생한 경우에 한해 극히 예외적으로 허용돼야 한다. 그 외의 경우에는 오히려 의료인의 기본권을 침해하는 위헌적 조치로 간주될 수 있다"고 강조했다.

이어진 패널 토의에서 대한의사협회 한진 법제이사는 이번 사태에서 복지부의 업무개시명령이 행정법상 절차적 정당성조차 갖추지 못한 처분이었다고 비판했다. 그는 관련 근거로 전공의 개별 근로계약의 실질이 다양하다는 점을 짚었다. 예비 인턴, 계약 미작성자, 갱신 대상자 등 계약 관계가 불분명한 이들에게 일괄적인 '업무개시' 명령이 유효한지 자체가 의문이라는 것.

한 법제이사는 "전공의들이 블랙아웃 상태를 유지한 것은 각자의 자구책이었고, 복수 송달 조치로 효력이 발생했다고 보기 어렵다. 결국 송달의 유효성부터 다퉈야 한다"며 "계약이 종료된 상태에서 업무개시명령의 대상이 될 수 있는가? 법률지원단 내부에서도 이견이 갈렸고, 결국 법원이 판단해야 할 사안"이라고 강조했다.

대한전공의협의회 김유영 비상대책위원은 전공의 당사자 입장에서, 업무개시명령이 얼마나 헌법적 가치에 반하는 제도인지 비판했다. 이는 비례성 원칙, 절차적 정당성, 지속 가능성 측면을 모두 위배하는 구조라는 지적이다. 전공의들이 사직서를 제출한 시점에 이미 계약 관계가 종료됐다. 하지만 정부의 명령으로 개인의 의료윤리와 주체성마저 송두리째 훼손됐다는 설명이다.

김 비대위원은 "정부는 전공의의 미래를 담보로 겁박했다. 이는 헌법이 보장한 최소한의 자유마저 유린한 것이고, 의료 시스템 전반의 지속 가능성까지 훼손하는 일"이라며 "지속 가능한 필수의료는 강제로 만들어지지 않는다. 국가가 협박이 아니라 존중과 신뢰로 전문가를 대우할 때, 비로소 국민을 위한 진짜 시스템이 작동한다"고 강조했다.

반면, 한국의료법학회 김소윤 회장은 '국민의 입장'에서 이번 사태를 진단했다. 반복되는 갈등 국면 속에서 의료계가 공적 책임보다 집단 이익을 위하는 조직으로 보일 수 있다는 우려다. 의료계 역시 문제를 '정부 탓'으로만 돌리는 한계에서 벗어나야 한다는 것. 국가 정책의 잘잘못을 떠나, 의료계가 먼저 사회적 신뢰 회복의 방향을 제시해야 한다는 제언이다.

김소윤 회장은 "의사들이 옳았는가 틀렸는가를 떠나, 계속되는 사태로 국민이 피로감을 느끼고 있다. 이번 논란은 의사들에게 불리한 분위기로 이어질 수 있다"며 "국민은 의사 집단이 정말 통제 가능한지, 사회적으로 신뢰할 수 있는 직종인지 되묻고 있다. 이렇게 신뢰가 없는 상황에서의 권리 주장은 더 이상 설득력을 가지기 어렵다"고 지적했다.